El Dr. Íñigo Ortiz de Urbina
Gimeno, en la pasada sesión del seminario, expuso la manera como los penalistas
(sobretodo los de orientación alemana, que suelen ser mayoría tanto en España
como en Latinoamérica) suelen abordar la teoría de la pena en filosofía moral,
demostrando que la peculiar visión de los de dicho gremio suele ser limitada y
en ocasiones claramente contradictoria; generando así, un aislamiento que les
permite independizar su visión de las teorías éticas y de la investigación
criminológica.
Al hablar de teoría ética, sin
excluir desarrollos de filosofía moral y política, el ponente busca centrarse
en la categoría de éticas normativas, concebidas como aquellas que prescriben
y dictan qué es lo que hay qué
hacer, dividiéndolas a su vez en éticas deónticas o del deber y éticas aréticas
o de la virtud. Estas (resurgiendo en los últimos treinta años a partir de la
obra de Philippa Foot y Mary Warnock, así como también en otros campos algunos
consideran que Amartya Sen y Martha Nussbaum son partidarios de la mismas) al
ser visualizadas, como los comportamientos éticos dirigidos a la realización
virtuosa de la persona; buscan contrarrestar la tendencia del derecho penal
contemporáneo fundamentada solamente en la conducta de las personas y no en sus
personalidades. Resultando contradictorio que cuando se descubren elementos de
la personalidad en la teoría penal, (por ejemplo la alevosía o el agravar penas
por precio, recompensa o promesa), se omite explicitar que las éticas de la
conducta se desvían a éticas que contemplan a la persona como un todo.
Por otro lado, al referirse a las
éticas deónticas, Ortiz de Urbina pretende enfocarse en deberes concretos; los
cuales desembocan en las dos más importantes corrientes actuales relacionadas
con el tema: el consecuencialismo y el deontologismo. Cuando la ética
contemporánea se mueve en esos dos cajones, que si bien son demasiado estrechos
pero a la vez bastante definidos (en gran medida gracias a la obra en conjunto
de Bernard Williams y Amartya Sen, Utilitarismo
y más allá de 1979), la teoría penal contemporánea se revela totalmente
ajena de dichas posturas.
Según el deontologismo,
a la hora de ver si una conducta es buena o mala, se toma en cuenta lo que se
llama propiedades inmanentes de la conducta. Para un penalista explicar qué son
dichas propiedades es bastante sencillo (la intención y la negligencia, podrían
referirse como ejemplos). La idea central de la postura es que se contemplen las
conductas y no necesariamente los resultados. Este tipo de éticas intentan
responder a la pregunta de ¿cuál es la intención? Y así, desde el punto de
vista del derecho penal, realizan una interesante división para la
clasificación de los delitos en: intencionales, negligentes, y casos fortuitos.
Respecto al concecuencialismo, la
idea más generalizadas es aquella que lo contempla como un teoría que afirma
que el fin justifica los medios, Íñigo propone darle la vuela y entender que la
consecución de fines muy buenos puede justificar diferentes medios, solamente tomando
en cuenta las consecuencias y no las propiedades inmanentes de la conducta. De
esa manera, algunas veces hay que hacer cosas que están mal, para conseguir
resultados mejores (que es básicamente la idea del estado de necesidad para
categorías penales). Así cuando se demuestra que se actúa para evitar un mal
mayor, la acción es correcta y cuando se demuestra que se ha conseguido un bien
mayor está justificado.
Después, a través de ejemplos
prácticos, el ponente demostró la manera en que muchas veces las propiedades
inmanentes que no tienen que ver con los resultados, determinan qué es lo que el
sujeto quiere de su conducta, develando un conflicto mayor del que se pensaba,
pues el problema ya no solamente es que el consecuencialísimo o el
deontologismo sean cajones muy estrechos, sino que encima, no se sabe en qué
categoría se encuentra uno, dando importancia a consideraciones menores.
La idea del deontologismo es hacer
lo correcto, centrándose en cómo se llevan a cabo las acciones y cuáles son
sus propiedades inmanentes, mientras que el consecuencialismo, intenta maximizar
aquello que está bien. Por lo tanto, el utilitarismo vendría a ser una especie
de consecuencialismo porque observa las consecuencias de las conductas, y por
definir lo bueno, como aquello que incrementa el bienestar.
Una clara manifestación de estos
temas dentro del derecho penal es cuando las acciones dolosas tienen más penas
que las imprudentes, quedando demostrado la manera en que los sistemas de
justicia penal tienen componentes deotológicos, porque siguen una graduación de
la responsabilidad, pero al mismo tiempo se contemplan elementos
consecuencialistas, expresados por ejemplo en que no se puede hacer daño intencionalmente.
Realizando un recorrido histórico de
la teoría de la pena y aglutinando lo antes expuesto, el ponente concluye que
en ese campo los penalistas se encuentran solos, pues mientras la teoría ética
contemporánea ha seguido hablando del merecimiento, aquellos lo han dejado de
hacer desde hace casi doscientos años. En igual sentido cuando se dice que la
pena se orienta a la prevención, el penalista rechaza vehementemente el consecuencialistas, de manera que para la teoría de la pena resulta inconsecuente,
realizándolo además sin tener en cuenta los desarrollos de la teoría ética
contemporánea.
Así las cosas, al ser ya muchos
años en la búsqueda de una teoría que les permita a los penalistas ser un poco
consecuencialistas y un poco deontológicos, todavía no se encuentra resultado
alguno.
Quitándose de en medio posturas consecuencialistas y negando seguir los postulados de una teoría deontológica, los
penalistas lo que hacen es justificar la pena a través de la prevención, sin
que necesariamente se digan partidarios de la misma, cayendo en evidente
contradicción pues la prevención significa prevención del delito, entendido
como consecuencias de las conductas de las personas, y por ende siendo consecuencialistas,
carácter que de igual manera niegan. De modo que el penalista se sitúa fuera de
toda posibilidad de diálogo de la teoría ética, no solamente no leyéndola sino
qué también rechazando una dicotomía que por lo menos marca el punto de partida
de la discusión
Los penalistas actuales de
influencia alemana no tienen contacto con la teoría ética contemporánea, por
eso combinan posturas y las confunde. Dichos aspectos lamentablemente al día de hoy no forman parte del
discurso de los penalistas.
A continuación se proporciona la presentación que sirvió de base a la exposición.